בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע קבע לאחרונה בפסק דין דרמטי ותקדימי, כי אישה, שחלתה בסרטן ורחמה נכרת, תוכל לעשות שימוש בעוברים שהוקפאו ונוצרו מביציות שלה ומזרעו של בן זוגה לשעבר. זאת חרף התנגדותו של בן הזוג לשעבר וחרף העובדה שהוא נישא בינתיים לאישה אחרת ונולדו לו ילדים
מאת עו"ד ליבנת גבסי
פסק דין תקדימי ודרמטי: שלושה עשורים אחרי פרשת העוברים המוקפאים של בני הזוג דניאל ורותי נחמני, שהסעירה את המדינה ואת מערכת המשפט בשנות ה-90, קבעה לאחרונה השופטת רותם קודלר עיאש מבית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע, כי אישה, שחלתה בסרטן והפכה עקרה, תוכל להשתמש בעוברים מוקפאים שהופרו מביציות שלה ומזרעו של בן זוגה לשעבר, ולהפוך לאם באמצעות פונדקאית חרף התנגדותו של בן הזוג.
כמו בפרשת נחמני גם בפסיקה החדשה הזו, השאלה שעמדה במרכז הדיונים המשפטיים הייתה הזכות להורות אל מול החירות של הפרט שלא להיות הורה וזכותו לשלוט בחייו ולתכננם.
על פי פסק הדין, בני הזוג ניהלו מערכת יחסים שנמשכה כארבע שנים, במהלכן התברר כי האישה, כיום בת 39, חלתה בסרטן השחלה. לאחר שהגידול והשחלה הנגועה נכרתו והאישה עברה סדרה של טיפולים כימותרפיים, החליטו בני הזוג לשמר בהקפאה עוברים שיופרו מביציות של האישה ומזרעו של הגבר. כמו כן, הם חתמו על תצהיר, שעל פיו העוברים יוחדרו אך ורק לרחמה של האישה ולא לאם פונדקאית. סעיף נוסף בתצהיר קבע, כי אם אחד מבני הזוג יילך לעולמו או ייעלם, "רשאי הצד הנותר לבחור בדרך הטיפול בחומר הגנטי שניתן על ידי הצדדים לצורך ההפריה".
לאחר שהאישה עברה הליך ראשון של הפריה חוץ-גופית, שבו נשאבו ממנה שלוש ביציות בלבד, הסרטן התפשט בגופה, ובהמלצת רופאיה, הופסק מיידית הטיפול לשימור הפוריות והיא החלה בסדרה של טיפולים כימותרפיים. לאחר שישה סבבים של טיפול, עקב ממצאים רפואיים, הוחלט לבצע כריתה של הרחם והשחלה הנוספת וכן חלק מהכבד. חודש לאחר כריתת הרחם, הודיע הגבר לאישה, כי הוא מבקש לסיים את מערכת היחסים הזוגית, והצדדים נפרדו.
באוקטובר 2020, בחלוף כארבע שנים מהפרידה, פנתה האישה לבן זוגה לשעבר וביקשה ממנו את הסכמתו להשתמש בעוברים המוקפאים. הגבר, שנישא בינתיים לאישה אחרת והביא ילדים לעולם, סירב. לפיכך, החליטה האישה להגיש נגדו את התביעה.
בכתב ההגנה טען הגבר, כי אי אפשר לכפות עליו להיות אב בעל כורחו. כמו כן, הוא הפנה את בית המשפט לסעיף בתצהיר שבו הוסכם על ידי בני הזוג שלא יבוצע הליך פונדקאות.
האישה טענה מנגד, באמצעות באי כוחה, כי דחיית הבקשה שלה תהווה גזירת גורל אכזרית עבורה, שכן היא לעולם לא תוכל להיות אם ביולוגית לילד.
בפסק דין ארוך ומנומק קבעה השופטת קודלר-עיאש, כי אף על פי שהסכסוך נוגע לזכויות שוות ערך – זכות האישה להורות אל מול זכות הגבר שלא להיות הורה – בפועל אין הדבר כך, שכן הגבר כבר מימש את זכותו להורות והפך לאבא. "בעוד שהנתיב היחיד של התובעת לממש את הזכות להורות היא שימוש בעוברים באמצעות אם נושאת, הנתבע כבר צעד בדרך הנתיב להורות וזכה להפוך להורה. לא ניתן בנסיבות אלו לומר, כי מדובר בהתנגשות של זכויות שוות משקל והיקף", קבעה השופטת.
באשר לסעיף בתצהיר, שבו הוסכם שהעוברים לא יוחדרו לאם פונדקאית, פסקה השופטת, כי הסעיף האחר, שקובע כי כל אחד מהצדדים יוכל להשתמש בעוברים במקרה של "היעלמות" או מוות, מכרסם משמעותית בסעיף האוסר על החדרתם לאם פונדקאית. בהקשר זה קבעה השופטת: "הנתבע חתם על מסמך שאמנם מגביל את אפשרות הפונדקאות אך אינו שולל את האפשרות שילד ייוולד מזרעו, גם אם הוא עצמו לא יגדל אותו במקרה שהוא נעלם או הלך לעולמו… הנתבע כרך עצמו בגורל ליבת הזכות להורות של התובעת באמצעות חתימה על 'הסכם מיוחד', תוך שלגישתו בעת חתימתו על ההסכם המיוחד כבר ידע כי אין בכוונתו לפתח את הזוגיות עם התובעת ולהיות הורה במשותף יחד איתה. על אף שפעל להגבלת זכות ההורות של התובעת אך ורק מעוברים שהופרו בזרעו, הוא מבקש היום למנוע מהתובעת את זכותה על פי אותו הסכם. אני סבורה, כי הנתבע אינו יכול לשחרר עצמו ממשמעויותיו הנרחבות של ההסכם המיוחד שיצר עם התובעת".
לאור כל זאת, פסקה השופטת קודלר עיאש שהאישה תוכל להשתמש בעוברים לצורך הבאת ילדים באמצעות פונדקאית. כדי לצמצם את הפגיעה בבן הזוג לשעבר, קבעה השופטת, כי אם האישה תהפוך לאם, היא תיחשב להורהו היחיד, אלא אם כן הנתבע יבקש אחרת.
את פסק הדין מסיימת השופטת בתפילה, כי "גורלה של התובעת בעניין עקרותה יהיה כגורלה של חנה אימנו ולא כגורלה של רות נחמני, ובכך תבוא נחמתה מהדרך הארוכה שהיא צועדת בנתיב הזכות להורות".
בפרשת נחמני, להזכיר, פסק בית המשפט העליון, כי רותי נחמני יכולה להשתיל את העוברים המוקפאים שנוצרו מביציותיה ומזרעו של דניאל, בן זוגה לשעבר, ברחמה של אם פונדקאית, אולם כאשר ביקשה לבצע את התהליך, התברר כי העוברים לא שרדו את ההפשרה, ובכך נסתם הגולל על אפשרותה של נחמני להיות אם ביולוגית.
סביר להניח, כי כמו בפרשת נחמני, גם בפרשה זו עוד לא נאמרה המילה האחרונה, שהרי יש לאקס יכולת להגיש ערעור על פסק הדין, וגם היא תגיע לפתחו של בית המשפט המחוזי ו/או העליון.
הכותבת היא ליבנת גבסי עורכת דין ומגשרת המתמחה בתחום דיני המשפחה והירושה, בעלת משרד עורכי דין בתל אביב. בעלת תואר ראשון (LL.B) ותואר שני (LL.M) במשפטים, ואשר מוסמכת עפ"י משרד המשפטים והאפוטרופוס הכללי לערוך ייפוי כוח מתמשך.
לקריאת פסק הדין המלא – לחצו כאן
ב"כ התובעת: עו"ד דורי שוורץ ועו"ד שיראל בר
ב"כ הנתבע: עו"ד דיינה הר אבן
