עשרות חברות בנייה ברחבי הארץ צפויות לקבל בחזרה מיליוני שקלים מקופת המדינה, בעקבות הכרעה משפטית שהתקבלה בימים האחרונים בוועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין בחיפה. ההחלטה קובעת כי יזמים שזכו במכרזי "מחיר למשתכן" כלל לא רכשו קרקע מהמדינה, אלא שימשו למעשה כקבלני ביצוע מטעמה – ולכן אינם חייבים במס רכישה על מרכיב הקרקע.
פסיקה זו, שניתנה בעררים שהגישה חברת אשדר לבנייה מקבוצת אשטרום, עומדת להשפיע על למעלה מ-150 תיקים דומים שהוגשו בכל רחבי הארץ. הצדדים בכלל העררים הללו הסכימו מראש כי ההכרעה בתיק אשדר תחייב גם אותם.
בלב ההחלטה עומדת שאלה משפטית יסודית: האם חברת בנייה שזוכה במכרז "מחיר למשתכן" אכן קונה זכות במקרקעין, או שמא היא פועלת כשלוחה של המדינה? השופטת אורית וינשטיין, בפסק דין מפורט בן 129 עמודים, הגיעה למסקנה שהתשובה היא השנייה.
"עם הזכייה במכרזים והחתימה על ההסכמים שבאו בעקבותיה, מכלול המסמכים המשפטיים והמאפיינים הייחודיים שלהם מובילים לכך שאשדר לא קנתה מהמדינה זכות במקרקעין כמשמעותה בחוק מיסוי מקרקעין", כתבה השופטת בהחלטתה.
הפרשה החלה בשנת 2016, כאשר חברת אשדר זכתה במכרזי "מחיר למשתכן" בשלושה אתרים: טירת כרמל, חיפה וקריית אונו. באותה עת, החברה דיווחה לרשות המיסים על רכישת זכויות במקרקעין ושילמה מס רכישה בהתאם. שלוש שנים לאחר מכן, בעקבות ייעוץ מיסויי מקצועי שקיבלה, הבינה החברה כי ייתכן שנפלה טעות בהבנתה המקורית את אופי העסקה.
מהות הטעות נעוצה בפער שבין כותרת ההסכם לבין תוכנו. אמנם ההסכמים עם רשות מקרקעי ישראל נשאו את הכותרת "חוזה חכירה", אך בפועל הם כללו מגבלות כה נרחבות על היזם, עד שלמעשה לא נותר בידיו דבר מהזכויות שמאפיינות בעלות או חכירה אמיתית.
השופטת וינשטיין פירטה את המגבלות הללו בהרחבה. המדינה קבעה לחברה עם מי למכור את הדירות – הזכאים שזכו בהגרלה ממשלתית. המדינה הכתיבה את מחיר המכירה המרבי. המדינה קבעה את לוחות הזמנים לבנייה ולמסירה. המדינה אף הגדירה את מפרט הדירות ואת תנאי חוזה המכר מול הרוכשים.
"לאור ההיקף והעוצמה של המגבלות שהמדינה הטילה – בתחומי התכנון, הבנייה, זהות הקונים, המחיר המקסימלי, מפרטי הדירות, לוחות הזמנים, הפיקוח, והוראות חוזה המכר – המסקנה ההכרחית היא שלא הועברו לחברה זכויות הנאה או שליטה מלאה במקרקעין", קבעה השופטת.
נקודה מרכזית נוספת בפסק הדין נוגעת להגדרת "זכות במקרקעין" בחוק. על פי החוק, זכות כזו מוגדרת כזכות להחזיק במקרקעין לתקופה של יותר מ-25 שנה. אולם בפרויקטים של "מחיר למשתכן", הזמן מרגע הזכייה במכרז ועד למכירת הדירות האחרונות לזכאים נע בין מספר חודשים לשלוש שנים וחצי בלבד.
"הכוח להחליט כמה זמן תחזיק החברה במקרקעין נמסר למדינה ולא ליזם", הסבירה השופטת. "לפי התנאים שהמדינה קבעה, החברה יכולה להחזיק במקרקעין לכמה שנים בלבד, ובכל מקרה – פחות בהרבה מ-25 שנה."
מסקנת הוועדה היתה חד-משמעית: היזמים בפרויקטי "מחיר למשתכן" אינם רוכשי קרקע אלא קבלנים מבצעים. "מבחינה משפטית אמיתית, ההתקשרות בין המדינה לחברה שזכתה במכרז היא התקשרות עם קבלן מבצע, הפועל עבור המדינה ומטעמה כדי להגשים את מדיניותה בפרויקט הדגל ולהוציאה לפועל", נכתב בפסק הדין.
לפי קביעה זו, המדינה לא העבירה ליזם זכויות במקרקעין, אלא היזם סיפק למדינה שירותי תכנון ובנייה ושימש כ"צינור" שדרכו המדינה עצמה מכרה את זכויותיה ישירות למשתכנים.
ניתוח כלכלי שנערך במסגרת פסק הדין תומך במסקנה זו. במכרזים רגילים של רמ"י, היזמים נושאים בסיכון ובסיכוי הכרוכים בתנודות מחירי הנדל"ן. לעומת זאת, ב"מחיר למשתכן" מודל הרווח שונה לחלוטין: "התמורה קבועה מראש עבור עבודות התכנון והבנייה, כשהקבלנים מתחרים על המחיר הנמוך ביותר למטר דירתי שיוצע לזכאי", נקבע בפסק הדין. מבחינה מהותית, מודל זה דומה יותר לחוזי שירותי בנייה מאשר לעסקת מקרקעין.
רשות המיסים העלתה מספר טענות כנגד הערר. הטענה המרכזית היתה שמדובר בניסיון לבטל שומה עצמית שהחברה עצמה הגישה, דבר שיש לאשר רק במקרים חריגים ביותר. הרשות גם טענה ל"השתק שיפוטי": לאחר הבנייה, אשדר דיווחה עשרות פעמים על מכירת דירות לזכאים, ובכך לכאורה הודתה שרכשה זכות במקרקעין שאותה היא מוכרת.
ועדת הערר דחתה את שתי הטענות. לגבי תיקון השומה, נקבע כי "טעות משפטית אמיתית הנובעת ממצב משפטי מורכב, שרלוונטי רק לחוק מיסוי מקרקעין ולא למס הכנסה, נכללת בגדר טעות לפי סעיף 85(א)(3) לחוק." השופטת הוסיפה כי "בהיעדר פסיקה או הנחיות ברורות מרשות המיסים לגבי סיווג מס של פרויקטי 'מחיר למשתכן', מדובר בטעות משפטית לגיטימית."
לגבי טענת ההשתק, נקבע כי דיווחי מכירת הדירות אינם מהווים הודאה ברכישת זכות מלכתחילה. הדיווחים נעשו לפי דרישות החוק, ואין בהם למנוע מהחברה לטעון שמעולם לא רכשה זכות במקרקעין.
חלק מפסק הדין מתמקד בתכלית תכנית "מחיר למשתכן" עצמה. "זוהי תכנית הדגל של המדינה לפתרון משבר הדיור עבור חסרי דירה, ולמטרה זו הושקעו משאבים ניכרים כדי לאפשר להם לרכוש דירה במחיר מופחת ובהקדם", נקבע. השופטת הדגישה כי "ממהות התכנית ומיעדיה ברור שמעולם לא היתה כוונה להעניק ליזם זכות להחזיק במקרקעין ליותר מ-25 שנה."
פסק הדין מפרט את מנגנוני הפיקוח הנרחבים שהפעילה המדינה. לוחות זמנים מדויקים נקבעו לכל שלב – מהיתר הבנייה, דרך ההגרלה ועד לחתימת הסכמי המכר עם הזכאים. סנקציות כבדות הוטלו על הפרות: פיצוי מוסכם של 450,000 שקלים להפרה, וזכות למדינה לבטל את החוזה במקרים חמורים. חשוב לציין שאפילו תשלום הפיצוי המוסכם אינו מקנה ליזם זכות להמשיך להחזיק בדירות מעבר למועד שהמדינה קבעה.
מעניין לציין כי סכום הפיצוי הזה – 450,000 שקלים – חל גם על הזכאים עצמם אם ימכרו את דירתם לפני שחלפו חמש שנים מקבלת טופס 4. עובדה זו מחזקת את התמונה לפיה המדינה נותרת צד מהותי בעסקה גם לאחר שהדירות עוברות לידי המשתכנים.
ההשלכות הכספיות של פסק הדין עשויות להיות עצומות. מס רכישה על קרקע לבנייה עומד על כחמישה אחוזים משוויה. בפרויקט ממוצע של 200 דירות, כאשר שווי הקרקע מגיע ל-100 מיליון שקלים, מס הרכישה עומד על כחמישה מיליון שקלים. עם למעלה מ-150 עררים שהוגשו ברחבי הארץ, הסכום הכולל שהמדינה עלולה להידרש להחזיר מגיע למאות מיליוני שקלים.
יש לציין כי פסק הדין מתייחס באופן ספציפי למכרזי "מחיר למשתכן" ולמאפיינים הייחודיים שלהם. השופטת הבהירה במפורש כי "המגבלות הללו ייחודיות למכרז 'מחיר למשתכן' ואינן מאפיינות מכרזים רגילים של רמ"י." לפיכך, יזמים שזכו במכרזים אחרים לא יוכלו בהכרח להסתמך על פסיקה זו.
עם זאת, ההחלטה עשויה להשליך על תכניות דיור ממשלתיות אחרות שבהן מוטלות מגבלות דומות על היזמים, כמו "דירה להשכיר" או "מחיר מטרה".
התיקים הוגשו לוועדת הערר כבר בשנת 2021, והעיכוב הממושך במתן פסק הדין נבע מקשיים בהרכב הוועדה. השופטת וינשטיין התייחסה לכך בפסק הדין: "מלאכת הכתיבה התעכבה זמן רב לאחר השלמת הסיכומים, בשל קשיים ניכרים בהרכב הוועדה, שמקורם בפקיעת מינויים של חברים ואי חידושם."
בסופו של דבר, ההחלטה ניתנה פה אחד על ידי הרכב חדש בראשות השופטת וינשטיין ובהשתתפות עו"ד רפאל מרסיאנו ועו"ד אילן תמאם. חברת אשדר יוצגה על ידי משרד ש. הורוביץ ושות', בייעוץ מיסויי של עו"ד ורו"ח טל פלמבאום ועו"ד צבי חמיש.
הוועדה אף חייבה את רשות המיסים בהוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסך 100,000 שקלים, "בהתחשב בהיקף הטענות שהועלו ובעמדה החריגה שהרשות הציגה בעניין סעיף 85 לחוק".
השאלה המרכזית כעת היא האם רשות המיסים תערער על ההחלטה לבית המשפט המחוזי, או שמא תקבל את הפסיקה ותחל בהחזר הכספים לעשרות החברות שהגישו עררים. בינתיים, חברות בנייה שזכו במכרזי "מחיר למשתכן" ושילמו מס רכישה יכולות להגיש בקשות לתיקון שומה, ואילו חברות השוקלות להתמודד על מכרזים עתידיים יכולות לשקלל את הבהרת המצב המשפטי בתחשיבי הרווחיות שלהן.
